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第三章仲裁庭組庭、回避與仲裁反請(qǐng)求

一、仲裁庭的組庭策略

（一）仲裁員的任職條件

《仲裁法》第十三條規(guī)定：仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：

（一）通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，從事仲裁工作滿八年的；
（二）從事律師工作滿八年的；
（三）曾任法官滿八年的；
（三）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的；
（五）具有法律知識(shí)、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的。

仲裁委員會(huì)按照不同專業(yè)設(shè)仲裁員名冊(cè)。

根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁員一般從以下的行業(yè)中選拔：律師行業(yè)、仲裁機(jī)構(gòu)工作人員、擔(dān)任過(guò)審判員的法律人士、高?；蜓芯繖C(jī)構(gòu)專業(yè)人士、企業(yè)或事業(yè)單位專業(yè)人士、政府機(jī)關(guān)工作人員經(jīng)批準(zhǔn)后可以擔(dān)任。

根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，仲裁機(jī)構(gòu)能夠參加庭審的仲裁員以律師和高校專家、仲裁機(jī)構(gòu)工作人員為主。從筆者經(jīng)辦的案件來(lái)看，除少數(shù)案件因需要行業(yè)內(nèi)專家組庭外，其他案件基本上以上述人員為主。

（二）仲裁庭的組庭方式

《仲裁法》第三十條規(guī)定：仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。

仲裁庭可以由一名仲裁員組成，也可以由三名仲裁員組成。組庭方式的選擇通過(guò)以下途徑實(shí)現(xiàn)：

1.雙方約定組庭方式。雙方可以約定或共同請(qǐng)求采取一名或三名仲裁員組成仲裁庭，不受仲裁委員會(huì)規(guī)則限制。

2.根據(jù)仲裁委員會(huì)規(guī)則確定。如西安仲裁委員會(huì)規(guī)則規(guī)定，爭(zhēng)議金額在10萬(wàn)元以下的案件由一名仲裁員組成仲裁庭。

（三）仲裁員的選定方式

《仲裁法》第三十一條規(guī)定：當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當(dāng)事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定仲裁員。第三十二條規(guī)定：當(dāng)事人沒(méi)有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會(huì)主任指定。

仲裁員的選定方式包括兩種：自行選定或委托仲裁委員會(huì)指定；

首裁的選定方式包括四種：

（1）共同選定；
（2）共同委托各自的仲裁員選定首裁；
（3）共同委托仲裁委員會(huì)指定首裁；
（4）各自推薦仲裁員，如名單存在一名仲裁員重合的，則由該仲裁員擔(dān)任首裁；如存在多名重合或無(wú)重合，則由仲裁機(jī)構(gòu)指定。

選定或指定仲裁員的，應(yīng)當(dāng)填寫選定仲裁員書(shū)面文件，并明確選定的仲裁員名單。當(dāng)事人要求在仲裁機(jī)構(gòu)仲裁名單之外選定仲裁員的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方約定或同意，并經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可。

（四）挑選仲裁員的策略

1.挑選不當(dāng)?shù)暮蠊?/strong>

建設(shè)工程爭(zhēng)議具有一定專業(yè)性，未從事過(guò)同類業(yè)務(wù)的仲裁員往往不能夠準(zhǔn)確把握案件的要點(diǎn)，通常的缺陷包括：

（1）仲裁員不能夠明確案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)；
（2）仲裁員不能夠立即辨別案件的核心事實(shí)與非核心事實(shí)；
（3）不能夠在庭審中進(jìn)行針對(duì)性發(fā)問(wèn)，以明確案件的客觀事實(shí)；
（4）對(duì)案件涉及的法律關(guān)系性質(zhì)、效力等難以把握，并導(dǎo)致庭審缺乏效率和效果；
（5）對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題是否屬于仲裁庭審理范圍難以當(dāng)庭進(jìn)行明確。

2.仲裁員選擇的標(biāo)準(zhǔn)

為此，選擇一名精通建設(shè)工程施工實(shí)務(wù)和法律的仲裁員對(duì)于案件審理尤為重要。通常情況下，我們可以通過(guò)以下標(biāo)準(zhǔn)選定仲裁員：

（1）公正性與獨(dú)立性。公正是仲裁的基礎(chǔ)，判斷仲裁員是否公正可以通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)秘書(shū)、同行、其他仲裁員了解。而獨(dú)立性是為了保證選定的仲裁員能夠盡量免受外部干擾，遵循仲裁的基本規(guī)則。

（2）專業(yè)性。最好具有多次處理建設(shè)工程糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)，熟悉建設(shè)工程法律法規(guī)，能夠準(zhǔn)確識(shí)別案件的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)，理清案件的事實(shí)情況。識(shí)別仲裁員的專業(yè)性，可以從其從業(yè)經(jīng)歷、以往辦案的情況、發(fā)表的專業(yè)文章等去了解。

（3）傾向性。傾向性并不等同于放棄公正的立場(chǎng)，通常情況下，我們選擇仲裁員的目的是希望仲裁員能夠同意或基本同意我方的觀點(diǎn)，即使在案件不利于我方的情況下，也能夠最大限度為我方爭(zhēng)取利益。因此，在選定仲裁員之前，應(yīng)當(dāng)與仲裁員就案件情況及我方持有的觀點(diǎn)提前進(jìn)行溝通，如果仲裁員已經(jīng)明確其觀點(diǎn)將與我方立場(chǎng)相反，則不應(yīng)當(dāng)選定其為仲裁員。

（4）影響力。仲裁員的資歷代表其在行業(yè)或某一領(lǐng)域內(nèi)長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累，能夠一定程度上影響其他仲裁庭成員的觀點(diǎn)。因此，對(duì)于復(fù)雜的案件，同等條件下，應(yīng)當(dāng)盡量選擇資歷深厚的仲裁員參與。特別是建設(shè)工程糾紛仲裁，涉及標(biāo)的較大，在仲裁過(guò)程中，仲裁庭不可避免的會(huì)受到仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部和外部的壓力，選擇有社會(huì)影響力的仲裁員，可以利用其自身的優(yōu)勢(shì)抗擊不當(dāng)?shù)母蓴_和壓力。

3.首裁選擇的策略

（1）在共同選定首裁的情況下，提前了解相對(duì)方的名單。《仲裁法》僅僅規(guī)定雙方共同選定首裁的，應(yīng)當(dāng)各自向仲裁委員會(huì)提交推選的首裁名單，如名單中有一致的，則由共同選定的第三名仲裁員擔(dān)任首裁。但是，對(duì)于名單提交的先后順序以及名單提交之后是否可以向相對(duì)方公開(kāi)并無(wú)明確規(guī)定。為此，如果仲裁規(guī)則并無(wú)禁止性規(guī)定，當(dāng)事人可以在對(duì)方提交推選名單后再?zèng)Q定首裁推選名單。如果對(duì)方推選的名單中有當(dāng)事人認(rèn)可的仲裁員，則可以直接推選其作為首裁。

（2）由仲裁委員會(huì)指定首裁的情況下，可以明確排除其中一些仲裁員作為首裁。根據(jù)仲裁法以及參考部分仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則可以看出，指定首裁是仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)利，不受當(dāng)事人的干涉，除非出現(xiàn)仲裁法規(guī)定的回避情形。為此，當(dāng)事人可以通過(guò)如下兩種情形排除部分仲裁員擔(dān)任首裁：第一，在推選名單中將擬排除的仲裁員推選為首裁，但該名單不能與對(duì)方推選名單出現(xiàn)重合；第二，向仲裁庭秘書(shū)反映，不同意特定人員擔(dān)任首裁；如仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)指定的，要求更換。

當(dāng)事人排除首裁名單的通常情況在于，當(dāng)事人有理由相信該仲裁員與相對(duì)方存在可能影響案件仲裁的利害關(guān)系，但并無(wú)足夠的證據(jù)予以證明，為了保證案件客觀審理，須提前對(duì)此種情況進(jìn)行預(yù)防。比如該仲裁員曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)對(duì)方的法律顧問(wèn)、代理人；該仲裁員在擔(dān)任當(dāng)事方其他仲裁案件仲裁員時(shí)曾發(fā)生不公正、被撤銷的裁決情形；該仲裁員曾接受對(duì)方宴請(qǐng)、存在非工作期間的密切往來(lái)等等情形。

（3）由選定的仲裁員推薦首裁。如西安仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人可以委托選定的仲裁員推選首裁，如當(dāng)事人對(duì)于選定首裁并無(wú)傾向性意見(jiàn)，則可以將推選首裁的事宜委托給選定的仲裁員，由仲裁員向仲裁機(jī)構(gòu)推選首裁。

二、仲裁員的回避

（一）回避的法定理由

《仲裁法》第三十四條規(guī)定：仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請(qǐng)：

1.是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；
2.與本案有利害關(guān)系；
3.與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；
4.私自會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請(qǐng)客送禮的。

當(dāng)事人提出回避的，應(yīng)當(dāng)在首次開(kāi)庭前提出。首次開(kāi)庭后發(fā)現(xiàn)回避事由的，應(yīng)當(dāng)在庭審終結(jié)前提出。

（二）當(dāng)事人通常采取的回避策略

1.仲裁員與當(dāng)事人一方或其代理人存在老鄉(xiāng)關(guān)系請(qǐng)求回避。在敬瑁公司申請(qǐng)世紀(jì)熙源公司仲裁裁決糾紛一案中，被申請(qǐng)方即以首裁與對(duì)方代理人之間存在老鄉(xiāng)關(guān)系，且為同姓為理由，要求首裁回避。

2.以仲裁員與對(duì)方互相為微信好友且在朋友圈互動(dòng)為由請(qǐng)求回避。

3.以仲裁員與對(duì)方當(dāng)事人之間存在師生、同學(xué)、同事關(guān)系為由請(qǐng)求回避。

4.以仲裁員相互之間存在老鄉(xiāng)、師生、同學(xué)、同事關(guān)系為由請(qǐng)求回避。

5.以仲裁員曾經(jīng)擔(dān)任對(duì)方當(dāng)事人顧問(wèn)、代理人為由請(qǐng)求回避。筆者經(jīng)辦的一起仲裁案件中，被申請(qǐng)方系當(dāng)?shù)刂姆康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)且糾紛極多，導(dǎo)致選定的三名仲裁員（均為律師），均曾經(jīng)給被申請(qǐng)人代理過(guò)訴訟案件。

（三）回避的決定

《仲裁法》第三十六條規(guī)定：仲裁員是否回避，由仲裁委員會(huì)主任決定;仲裁委員會(huì)主任擔(dān)任仲裁員時(shí)，由仲裁委員會(huì)集體決定。

仲裁委員會(huì)針對(duì)回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)出具回避決定書(shū)。從司法實(shí)踐看，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于回避申請(qǐng)采取嚴(yán)格審查的態(tài)度，原則上，只要不是法律明確規(guī)定的回避事由，均駁回回避申請(qǐng)。仲裁法規(guī)定的回避主要基于兩個(gè)方面：仲裁員與當(dāng)事人之間存在利害關(guān)系；仲裁員與所涉案件存在利害關(guān)系。仲裁員之間、仲裁員與當(dāng)事人之間普通的社會(huì)交集均不能成為回避理由。

三、仲裁反請(qǐng)求

（一）反請(qǐng)求的提出

《仲裁法》第二十七條規(guī)定：被申請(qǐng)人可以承認(rèn)或者反駁仲裁請(qǐng)求，有權(quán)提出反請(qǐng)求。

1.反請(qǐng)求提出的時(shí)間

被申請(qǐng)人提出仲裁反請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)在首次開(kāi)庭前提出。被申請(qǐng)人在首次開(kāi)庭后提出反請(qǐng)求的，由仲裁庭決定是否受理。仲裁庭未受理的，可以另案申請(qǐng)仲裁。

2.反請(qǐng)求程序

反請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁申請(qǐng)的要求提交文件并繳納受理費(fèi)用，未按期繳納費(fèi)用的，視為未提出反請(qǐng)求。反請(qǐng)求提出后，應(yīng)當(dāng)給予對(duì)方當(dāng)事人答辯時(shí)間。

（二）建設(shè)工程抗辯與反請(qǐng)求的策略

1.反請(qǐng)求與抗辯的區(qū)別

仲裁答辯針對(duì)的是申請(qǐng)人的請(qǐng)求，抗辯的目的是為了免除或者減少、延緩自身的責(zé)任。答辯是針對(duì)仲裁請(qǐng)求事項(xiàng)提出的抗辯理由，包括程序上的抗辯和實(shí)體上的抗辯。反請(qǐng)求系與仲裁請(qǐng)求有牽連性的獨(dú)立的請(qǐng)求，其目的是為了抵銷申請(qǐng)人的請(qǐng)求。反請(qǐng)求與答辯的區(qū)別在于：抗辯理由系針對(duì)仲裁請(qǐng)求，如申請(qǐng)人撤回仲裁申請(qǐng)，則抗辯理由也失去存在基礎(chǔ)，而反請(qǐng)求是一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，申請(qǐng)人是否撤回不影響反請(qǐng)求的審理；抗辯范圍不能超過(guò)仲裁請(qǐng)求，而反請(qǐng)求范圍可以超過(guò)仲裁請(qǐng)求范圍；抗辯無(wú)需另行提起仲裁程序，反請(qǐng)求需要啟動(dòng)程序并受理。

2.建設(shè)工程仲裁案件抗辯理由

在建設(shè)工程案件中，被申請(qǐng)人通?？罐q理由包括：

（1）主體不適格。包括申請(qǐng)人主體不適格和被申請(qǐng)人主體不適格。筆者經(jīng)辦的第四軍醫(yī)大學(xué)智能工程合同糾紛案件中，承包人主體在訴訟之前被注銷，并經(jīng)過(guò)了清算。承包人先后通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式、原股東股東會(huì)決議方式分別以受讓債權(quán)方和控股股東名義提起訴訟，均被人民法院以主體不適格為由駁回。審查申請(qǐng)人的主體身份應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：申請(qǐng)人是否有效存續(xù)；是否屬于獨(dú)立的民事主體；申請(qǐng)人是否系債權(quán)的所有人；如發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生法律效力；是否為債權(quán)的合法承繼人。

（2）債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效。建設(shè)工程案件施工期限長(zhǎng)、付款周期長(zhǎng)、結(jié)算困難，很多工程往往在交付后七八年仍未支付完畢。發(fā)包人往往會(huì)以超過(guò)訴訟時(shí)效為理由拒絕支付工程款。

（3）未開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票。開(kāi)具發(fā)票屬于合同的附隨義務(wù)，不能對(duì)抗發(fā)包人支付工程款的主合同義務(wù)。但是，如果合同約定了以開(kāi)票作為付款依據(jù)的，則能夠?qū)钩邪说母犊钫?qǐng)求。

（4）承包人未履行交付義務(wù)。承包人未撤場(chǎng)、未交工而合同約定要求交工后結(jié)算的，則發(fā)包人以不符合付款條件為由拒付工程款。

（5）發(fā)包人要求扣減費(fèi)用。這些費(fèi)用包括總包配合費(fèi)、消防驗(yàn)收費(fèi)用、材料代付款、現(xiàn)場(chǎng)管理罰款、管架租賃費(fèi)用、水電費(fèi)用、場(chǎng)地租賃費(fèi)用、清場(chǎng)費(fèi)用、現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施二次搬運(yùn)拆卸費(fèi)用、勞保費(fèi)用等等。

（6）工程內(nèi)容與工程量與合同約定不符。主要是因設(shè)計(jì)變更或現(xiàn)場(chǎng)施工工藝變化，導(dǎo)致實(shí)際施工內(nèi)容與合同約定或圖紙內(nèi)容不符，發(fā)包人請(qǐng)求扣減相應(yīng)的工程款。

（7）主張減少工程價(jià)款。除上一條因工程量變化導(dǎo)致費(fèi)用變化外，因工程計(jì)價(jià)依據(jù)發(fā)生變化也會(huì)導(dǎo)致工程價(jià)款變更。比如采取可調(diào)價(jià)格模式，市場(chǎng)價(jià)格發(fā)生變化的，工程款相應(yīng)發(fā)生變化。

（8）主張合同無(wú)效。合同效力審查是仲裁開(kāi)庭基礎(chǔ)，無(wú)效合同和有效合同的處理原則是不同的。

3.建設(shè)工程反請(qǐng)求的策略

被申請(qǐng)人在建設(shè)工程仲裁案件中，通常會(huì)提出如下反請(qǐng)求事項(xiàng)：

（1）質(zhì)量不合格或不完全合格索賠。質(zhì)量問(wèn)題是建設(shè)工程案件中發(fā)包人最常用的反請(qǐng)求策略。在筆者經(jīng)辦的案件中，多數(shù)發(fā)包人均會(huì)提出該質(zhì)量問(wèn)題并提出反請(qǐng)求索賠。

（2）逾期完工索賠。建設(shè)工程施工合同對(duì)于逾期完工違約金均有明確的約定，申請(qǐng)人提出工程款結(jié)算時(shí)，部分被申請(qǐng)人會(huì)以逾期完工為由主張賠償。

（3）交付工程資料。工程資料系工程驗(yàn)收的必備條件之一，承包人未提交工程資料的，項(xiàng)目將無(wú)法完成驗(yàn)收備案。

（4）不當(dāng)?shù)美颠€。部分工程存在超付工程款的情況，被申請(qǐng)人可以申請(qǐng)反請(qǐng)求要求承包人償還多付的工程款。

（5）合同約定的其他違約索賠。比如材料差價(jià)、施工安全事故索賠、擅自分包、轉(zhuǎn)包違約索賠、更換項(xiàng)目經(jīng)理等主要管理人員索賠等等。

（6）請(qǐng)求解除合同。如承包人存在違約行為且工程未施工完畢，發(fā)包人可以此為理由解除施工合同。