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如何發(fā)布廣告才能避免行政處罰？廣告合規(guī)審查要點(diǎn)總結(jié)|民商事裁判規(guī)則

??作者：唐青林李舒代巧珍 (北京云亭律師事務(wù)所)

■ 編者按

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者或廣告發(fā)布者因使用極限詞語(yǔ)、發(fā)布虛假?gòu)V告、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等原因遭受市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰的情形十分普遍，云亭律師在進(jìn)行大量廣告審查過(guò)程中系統(tǒng)總結(jié)了廣告宣傳中存在的合法合規(guī)問(wèn)題，并提出詳實(shí)的法律分析和切實(shí)可行的解決方案，以幫助企業(yè)在廣告宣傳中規(guī)避相關(guān)行政處罰，實(shí)現(xiàn)廣告效果的最大化。本文從常見(jiàn)的違法廣告情形、行政處罰方式及如何規(guī)避行政處罰等方面詳細(xì)闡述了上述問(wèn)題。

一、

實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的違法廣告情形

結(jié)合長(zhǎng)期積累的廣告審查經(jīng)驗(yàn)及大量的案例研究，本所律師總結(jié)常見(jiàn)的廣告違規(guī)行為如下：

1. 違規(guī)使用廣告詞語(yǔ)

哪些詞語(yǔ)是廣告違禁詞？根據(jù)《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)；……”根據(jù)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的行政處罰相關(guān)案例，使用以下詞語(yǔ)通常存在受到行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）“最”字系列詞語(yǔ)。如最佳、最好、最大、最低、最高、最全、最優(yōu)、最頂級(jí)、最先進(jìn)、最優(yōu)質(zhì)、最權(quán)威等表示程度高低的詞語(yǔ)；

（2）“一”字系列詞語(yǔ)。如第一、中國(guó)第一、世界第一、第一品牌、唯一等表示等級(jí)的詞語(yǔ)；

（3）“級(jí)”、“首”字系列詞語(yǔ)。如國(guó)家級(jí)、世界級(jí)、頂級(jí)、極致、極佳、首選、首個(gè)、首家等表示順序先后或等級(jí)高低的詞語(yǔ)；

（4）其他極限詞語(yǔ)。如創(chuàng)新、絕佳、精準(zhǔn)、全國(guó)、中國(guó)、全球等絕對(duì)化的詞語(yǔ)。

2. 發(fā)布虛假?gòu)V告

如何判斷是否為虛假?gòu)V告？根據(jù)《廣告法》第二十八條規(guī)定，以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。具體情形包括但不限于：

（1）商品或者服務(wù)不存在的；

（2）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；

（3）使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；

（4）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

（5）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

3. 發(fā)布引起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的廣告語(yǔ)

哪些屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)廣告行為？不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)廣告行為的認(rèn)定，需結(jié)合《廣告法》及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)，具體體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條、第二十八條：

（1）經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者；

（2）經(jīng)營(yíng)者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

實(shí)務(wù)中，經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者受到行政處罰的情形主要是因?qū)ι唐返男阅?、功能等做虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳，直接編造虛假信息損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)的情形并不普遍。

4. 特定行業(yè)廣告限制

在教育培訓(xùn)、醫(yī)療保健、金融理財(cái)、招商投資等領(lǐng)域，《廣告法》明確規(guī)定禁止發(fā)布明示或暗示的保證性承諾。沒(méi)有法律明確規(guī)定禁止保證性承諾的行業(yè)或商品，在廣告發(fā)布中也應(yīng)當(dāng)注意避免過(guò)度夸大的表述，以規(guī)避被認(rèn)定為虛假?gòu)V告的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、

廣告法對(duì)違法廣告行為的處罰方式

1. 一般處罰方式。市場(chǎng)監(jiān)督管理部門認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違法發(fā)布廣告情形的，采取責(zé)令停止發(fā)布廣告、處以罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的方式對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者進(jìn)行行政處罰。根據(jù)《廣告法》相關(guān)處罰規(guī)定，具體處罰措施根據(jù)違法情形、情節(jié)嚴(yán)重程度有所區(qū)分。

2. 承擔(dān)民事賠償責(zé)任。若因違法廣告使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，相關(guān)廣告主體將面臨可能的民事賠償，該民事責(zé)任由廣告主承擔(dān)，但若廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)信息和聯(lián)系方式，消費(fèi)者也可以直接要求其先行賠償。

3. 廣告代言人的連帶賠償責(zé)任。關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，廣告代言人與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。其他商品或服務(wù)，若給消費(fèi)者造成損害，只有在明知或應(yīng)知廣告虛假的情況下，廣告代言人、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者才與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、

如何規(guī)避違法廣告行為及相關(guān)行政處罰

1. 全面的廣告合規(guī)審查。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告前，與專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)協(xié)作對(duì)廣告文案、廣告元素進(jìn)行合法合規(guī)審查，以規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免在廣告發(fā)布后出現(xiàn)被舉報(bào)、被相關(guān)部門調(diào)查等影響正常商品營(yíng)銷的情形。

2.及時(shí)整改違法廣告。市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告后，廣告主、相關(guān)主體應(yīng)及時(shí)撤除違法廣告，或者修改涉嫌違法的廣告語(yǔ)或廣告形象，情節(jié)輕微的，可免于行政處罰。若未及時(shí)處理相關(guān)部門的整改通知，將面臨二十萬(wàn)至一百萬(wàn)不等的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

3.妥善收集涉案證據(jù)。因發(fā)布違法廣告而被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門立案調(diào)查后，廣告主、廣告及經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)舉證證明其發(fā)布的廣告并非虛假?gòu)V告，或不涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等違法情形，提交相關(guān)書面材料，如獲獎(jiǎng)證書、合作協(xié)議書等可證明案涉客觀事實(shí)的書面證據(jù)，與市場(chǎng)監(jiān)督管理部門釋明廣告文案或元素的合法出處，從而避免行政處罰。

4.發(fā)布廣告亦應(yīng)考慮社會(huì)輿論。一般情況下，廣告文案水平的高低、廣告元素審美的不同并不涉及違法違規(guī)問(wèn)題，但仍要把握一定的尺度，考慮社會(huì)公眾的審美取向和心理預(yù)期，避免廣告內(nèi)容給商品或服務(wù)造成負(fù)面影響。此外，《廣告法》中亦未對(duì)違法情形進(jìn)行窮盡列舉，而是以兜底條款的方式防范潛在的廣告違法行為，對(duì)此，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者均應(yīng)特別注意。

廣告的設(shè)計(jì)與發(fā)布是商品或服務(wù)開(kāi)拓市場(chǎng)的利器，若存在違法情形而不自知，廣告主難免會(huì)陷入功敗垂成的境地，而廣告合規(guī)審查則可以最大限度地降低違法概率和遭受行政處罰的可能性。云亭律師在進(jìn)行廣告合規(guī)審查的過(guò)程中，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)及廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的商業(yè)背景和產(chǎn)品信息及預(yù)期效果，在進(jìn)行合規(guī)審查的基礎(chǔ)上，針對(duì)具體廣告問(wèn)題給出切實(shí)可行的解決建議和方案，助力廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者實(shí)現(xiàn)了廣告效果的最大化。