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要點導(dǎo)讀

2019年美國《反海外腐敗法》（FCPA）執(zhí)法再創(chuàng)紀錄，總和解金額創(chuàng)歷史新高。中國持續(xù)成為FCPA最熱執(zhí)法區(qū)域：2019年的執(zhí)法案件中，其中有一半涉及中國。兩位中國公民被提起FCPA刑事指控。
美國司法部的《中國行動計劃》開始發(fā)力，目前該計劃下未見FCPA案例。美國某參議員致信司法部（DOJ）和美國證券交易委員會（SEC），督促其調(diào)查中國金融和非金融公司向美國公司銷售不良債務(wù)所涉及的相關(guān) FCPA違法行為，并希望DOJ能明確具體的行動步驟。
聯(lián)邦法官判決DOJ以代理理論對英國人Lawrence Hoskins的FCPA指控不成立，F(xiàn)CPA長臂管轄受阻。
跨國公司高管的FCPA個人刑事風(fēng)險加劇。中國境內(nèi)企業(yè)的高管需警惕個人境外刑事風(fēng)險。
繼中國之后，巴西成FCPA熱點執(zhí)法區(qū)域之一。美國在邁阿密新設(shè)FCPA調(diào)查組，旨在加強拉美地區(qū)的反腐敗執(zhí)法。在拉美投資的中國企業(yè)需提高警惕。
2020年FCPA執(zhí)法并無放松跡象，空客公司（Airbus SE）因賄賂和出口管制問題被罰39億美金，成史上最大FCPA案件。執(zhí)法機關(guān)態(tài)度明確，企業(yè)的唯一出路是加大對合規(guī)內(nèi)控的投入，從源頭上防止不合規(guī)因素的滋生，避免公司境內(nèi)外危機隱患。

2019年FCPA執(zhí)法再創(chuàng)歷史紀錄

1. 執(zhí)法數(shù)量

2019年，F(xiàn)CPA執(zhí)法機關(guān)（SEC和DOJ）共完成對16家公司的執(zhí)法（含2個不起訴（Declination）案件），公司和解案件數(shù)約與去年持平。

2. 和解金額

2019年公司案件與美國政府（不含支付給聯(lián)合執(zhí)法的他國政府）的和解金額總計26.5億美金，打破2016年24億美金的紀錄，創(chuàng)歷史新高。

全球知名電信設(shè)備廠商愛立信（Ericsson）及俄羅斯最大電信公司MTS分別支付10.6億和8.5億美金與美國政府和解，兩家公司和解總金額占2019年總和解金額70%以上；2020年初，法國空客公司（Airbus SE）支付39億美金與英、美、法三國就其行賄及出口管制問題達成和解。其中，因FCPA違法行為與美國政府達成的和解金額為20.9億美金；前述案件刷新了FCPA歷史十大案件榜單。

排序	案件	所屬國家	和解金額（億美元）	年份
1	Airbus SE	法國	20.9	2020
2	Petrobras	巴西	17.80	2018
3	Ericsson	瑞典	10.60	2019
4	Telia	瑞典	9.65	2017
5	MTS	俄羅斯	8.5	2019
6	Siemens	德國	8	2008
7	VimpelCom	荷蘭	7.95	2016
8	Alstom	法國	7.92	2014
9	Société Générale S.A.	法國	5.85	2018
10	KBR / Halliburton	美國	5.79	2009

3.高風(fēng)險執(zhí)法領(lǐng)域

在2019年的執(zhí)法中，電信、能源、金融、科技四大行業(yè)是高風(fēng)險執(zhí)法領(lǐng)域。

中國持續(xù)成為FCPA最熱執(zhí)法區(qū)域

1. 2019年FCPA涉及中國的情況

2019年，50%的FCPA和解案件涉及中國。此前，涉及中國案件占比最高紀錄為55.5%，發(fā)生在2016年。中國持續(xù)成為FCPA最熱執(zhí)法區(qū)域。

涉及中國的8個FCPA案件，主要集中在醫(yī)療、零售、投行、市場營銷、網(wǎng)絡(luò)安全、電信、能源七大行業(yè)。主要違法事實概括如下：

費森尤斯（Fresenius Medical Care）

一家德國透析產(chǎn)品和服務(wù)提供商，為銷售其產(chǎn)品，涉及在中國等全球十多個國家行賄醫(yī)療衛(wèi)生人士（HCP），被指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

沃爾瑪（Walmart）

一家美國連鎖企業(yè)，因未對子公司實施充分的反腐敗合規(guī)管控，放任子公司通過第三方等方式賄賂中國等多國政府官員，被指控違反FCPA會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

德意志銀行（Deutsche Bank AG）

一家德國銀行，涉及在中國和俄羅斯聘用政府官員親屬，以利用政府官員的影響力獲得投行業(yè)務(wù)，被指控違反FCPA會計條款。

Quad公司（Quad/Graphics）

一家美國印刷及營銷公司，在中國和秘魯賄賂政府官員。同時，為掩蓋其與一家受美國制裁的古巴國有電信公司的交易而進行財務(wù)造假，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。DOJ對該公司做出不起訴（Declination）的決定。美國上市公司掩蓋制裁違規(guī)行為，可能會同時觸犯FCPA。

瞻博網(wǎng)絡(luò)（Juniper）

一家美國網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備公司，其中國子公司的銷售人員偽造文件，以掩蓋實際用于招待客戶的費用，被SEC指控違反FCPA會計條款。

巴克萊銀行（Barclays）

英國乃至全球最大的銀行之一，涉及在中國聘用政府官員子女，以獲得業(yè)務(wù)，被SEC指控違反FCPA會計條款。

愛立信（Ericsson）

全球知名電信設(shè)備廠商，涉及在中國等多國利用虛假合同向政府官員輸送利益，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

西港燃料公司（Westport Fuels Systems）

一家加拿大清潔燃料公司，涉及為獲得業(yè)務(wù)而向中國某政府官員輸送利益，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。

近幾年越來越多的執(zhí)法案件涉及在中國行賄。

2. 兩位中國公民被提起FCPA刑事指控

2019年11月，中國公民李延亮（Jerry LI）和楊宏偉（Mary YANG）因代表其原雇主行賄中國政府官員被DOJ提起刑事指控。李同時面臨SEC民事指控。截至發(fā)文時間，兩人尚未被美國政府刑事逮捕。據(jù)今年3月初華爾街日報，其原雇主預(yù)留了4000萬美金就其中國子公司涉及的FCPA違法行為，準備與執(zhí)法機關(guān)和解。

李延亮曾是某跨國公司中國子公司銷售副總裁、執(zhí)行董事，是該跨國公司在中國的最高級別管理人；楊宏偉曾任其中國子公司外務(wù)部的部長；兩人被DOJ指控共謀違反FCPA，指控還涉及偽證、銷毀證據(jù)等罪名。此外，SEC以幫助和教唆違反FCPA對李提起民事指控。

兩人的原雇主在中國的FCPA違法行為與2014年雅芳（Avon）案類似：都涉及早期為獲得在中國的直銷牌照、為刪掉公司負面報道而行賄政府官員。雅芳及其中國子公司在2014年與DOJ和SEC達成認罪協(xié)議。公開信息未發(fā)現(xiàn)雅芳案中其中國子公司高管被提起FCPA指控。

這兩個案件給我們兩點啟示：

類似的案件，在5年前，執(zhí)法機關(guān)不大會對涉案的外國高管提起刑事指控。但根據(jù)當前的執(zhí)法政策，企業(yè)如果不供述涉案的高管并提交相關(guān)證據(jù)，則很難獲得執(zhí)法機關(guān)的從寬處理（例如減免罰金），并且很難達成和解。從李和楊原雇主來看，其預(yù)留的4000萬美金和解金額遠低于雅芳當時支付的1.35億美金和解金。李和楊原雇主的執(zhí)法結(jié)果值得進一步關(guān)注。

跨國公司的中國高管需提高警惕。美國上市公司（包括在美國上市的中國公司）或美國公司的中國高管，無論其是否具有美國身份（例如美國國籍、綠卡或永居身份等），都可能因在中國的賄賂行為而受到FCPA刑事和/或民事指控。

3. 《中國行動計劃》開始發(fā)力

美國DOJ在2018年底發(fā)布《中國行動計劃》（China Initiative）后，在2019年相繼對中國某信息與通信基礎(chǔ)設(shè)施和智能終端公司及其關(guān)聯(lián)主體發(fā)起欺詐、洗錢、制裁、妨礙司法等指控，并對多名中國公民發(fā)起商業(yè)間諜、侵犯商業(yè)秘密等相關(guān)指控。DOJ在2019年4月針對兩個中國公民商業(yè)間諜的指控中表示，今后將加大與私有領(lǐng)域合作，以更好執(zhí)行《中國行動計劃》。

為實現(xiàn)《中國行動計劃》的目標，美國某參議員督促DOJ調(diào)查中美貿(mào)易協(xié)定中可能涉及的FCPA問題。根據(jù)中美達成的第一階段貿(mào)易協(xié)定，美國公司可以收購中國銀行市場的不良貸款（Non-performing loans)。今年2月底，美國某參議員致信DOJ并抄送SEC，其在信函中指出中國很多銀行都是國有銀行，督促DOJ調(diào)查中國金融和非金融公司向美國公司銷售不良債務(wù)（distressed debt）所涉及的 FCPA違法問題，并希望DOJ能明確具體的行動步驟，但其并未指出具體存在或可能存在哪些FCPA違法行為。根據(jù)外媒報道，DOJ確認收到了此信，但拒絕置評，SEC也并未回復(fù)該信函。

投資拉美的中國企業(yè)需提高FCPA執(zhí)法警惕

繼中國之后，巴西也成了FCPA熱門執(zhí)法區(qū)域。2019年，共4起FCPA案件涉及巴西，總計和解金額6.57億美金，是繼中國之后，執(zhí)法案件涉及最多的國家。美國和巴西等拉美國家在反腐敗領(lǐng)域的合作越來越多，在拉美有投資的中國企業(yè)應(yīng)重視當?shù)刈庸镜母瘮栴}，避免中國公司牽涉到相關(guān)案件中。

近四年涉及巴西的8個FCPA案件，總計和解金額約70億美金，大多為美國和巴西政府聯(lián)合執(zhí)法的結(jié)果。巴西在反腐敗立法和執(zhí)法層面不斷學(xué)習(xí)美國、英國等實踐。2014年，巴西通過了《反公司腐敗法案》（Clean Company Act），該法案在域外效力、和解協(xié)議、自我檢舉、企業(yè)合規(guī)機制等方面，都在學(xué)習(xí)美國FCPA和英國《反賄賂法案》（The Bribery Act）等國際實踐。2015年3月，巴西頒布了一項法令，明確了企業(yè)合規(guī)機制應(yīng)具備的關(guān)鍵要素，其內(nèi)容與FCPA《企業(yè)合規(guī)機制評估指南》類似。

為進一步加大反洗錢和反海外腐敗執(zhí)法力度，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）于2019年3月在邁阿密設(shè)立FCPA調(diào)查組（FCPA Squad）。據(jù)公開消息，該調(diào)查組將重點關(guān)注發(fā)生在邁阿密及拉美的腐敗行為。美國與拉美國家執(zhí)法合作日益緊密，阿根廷、巴西等國近年來不斷掀起反腐敗風(fēng)暴，在拉美國家有投資的中國企業(yè)，應(yīng)警惕其當?shù)刈庸具`反FCPA及拉美國家反腐敗法律的風(fēng)險，提防因當?shù)刈庸举V賂而牽連中國企業(yè)受FCPA指控的風(fēng)險。

2019年FCPA執(zhí)法亮點

1. FCPA長臂管轄受阻

長達七年的訴訟，69歲的英國人Lawrence Hoskins終于在DOJ對其的FCPA指控中獲得勝訴。2020年2月26日，美國一聯(lián)邦法官準許了一項無罪判決，認定DOJ針對Hoskins作為阿爾斯通（Alstom）美國子公司的代理人違反FCPA的指控不成立。2020年3月初，DOJ在其官網(wǎng)公布對Hoskins的量刑，雖然法官判決FCPA指控不成立，但Hoskins參與的賄賂行為因涉嫌洗錢而被判決15個月監(jiān)禁，罰款3萬美元，DOJ尚未就FCPA問題再提起上訴。

英國公民Hoskins曾受雇于Alstom英國子公司，但涉案期間在法國擔(dān)任Alstom某部門前副總裁，因涉嫌為獲得1.18億美金合同而通過顧問行賄印尼當?shù)毓賳T，被美國政府于2013年逮捕，并提起刑事指控。Hoskins并非美國公民或永久居民，在涉案期間從未涉足美國，其并不屬于FCPA直接管轄的主體。

Hoskins的經(jīng)歷一波三折。2015年美國康涅狄格州聯(lián)邦地區(qū)法院認定DOJ對Hoskins共謀違反FCPA的指控不成立。隨后，DOJ提起上訴。2018年，美國第二巡回上訴法院維持區(qū)法院的部分判決，指出，DOJ不能以“共謀”理論將明確不屬于FCPA管轄的主體納入管轄范圍。隨后，DOJ以Hoskins作為Alstom美國子公司的代理人違反FCPA，繼續(xù)對其提起刑事指控。2019年11月，Hoskins被聯(lián)邦陪審團認定作為代理人違反FCPA。

在Hoskins被聯(lián)邦陪審團認定違反FCPA之后，業(yè)界普遍認為，DOJ很有可能會以代理理論繼續(xù)擴大FCPA的長臂管轄。但DOJ助理檢察長（Assistant Attorney General）在2019年12月第36屆ACI國際反腐敗大會上，用較長篇幅對Hoskins案進行點評，并回應(yīng)了業(yè)界的擔(dān)憂、傳達了DOJ的態(tài)度，其核心觀點包括：

DOJ不會擴大代理理論的適用范圍，或者突破FCPA本身的規(guī)定去適用代理理論；
DOJ不會僅憑代理理論，就默認所有母公司都需要為其子公司、合資公司或關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)責(zé)任。代理理論的適用需要依據(jù)個案分析，其成立與否取決于具體的事實和證據(jù)。以Hoskins案為例，DOJ負舉證義務(wù)，需證明Hoskins在涉案項目相關(guān)事宜中作為Alstom美國子公司的代理人（Agent of Domestic Concern）；
DOJ不會僅憑代理理論就發(fā)起FCPA指控，在決定是否發(fā)起一項FCPA指控時，其會綜合考慮舉證責(zé)任、舉證難度、案件性質(zhì)和嚴重性、高層管理人員參與程度、自我檢舉、配合程度及補救措施等因素最終決定。

但在今年2月底，聯(lián)邦法官認為，DOJ未能充分證明Hoskins是Alstom美國子公司的代理人，推翻了聯(lián)邦陪審團的有罪認定，僅對其涉及的洗錢行為做出有罪判決和量刑。聯(lián)邦法官的判決給DOJ通過代理理論指控外國主體帶來挑戰(zhàn)。雖然代理理論在FCPA下有明確的管轄權(quán)依據(jù)，理論上美國政府可以據(jù)此指控任何外國主體。但對DOJ來說，難點是如何證明代理關(guān)系的成立。Hoskins案在FCPA方面的勝訴一定程度上證明執(zhí)法機關(guān)無法一味擴大FCPA的管轄權(quán)。

2. 跨國公司高管在FCPA下的個人刑事風(fēng)險增加

FCPA執(zhí)法機關(guān)近年來在無數(shù)場合強調(diào)他們對追究個人責(zé)任的重視，在2015年DOJ公布的《頁茨備忘錄》（Yates Memo）中，甚至把 “向DOJ主動提供負有直接責(zé)任的個人并提供證據(jù)”明確作為對涉案企業(yè)寬大處罰的條件。在該政策驅(qū)動下，DOJ近年針對企業(yè)高管違反FCPA的刑事指控不斷增加。2019年，DOJ公布34起個人FCPA刑事執(zhí)法，創(chuàng)下美國金融危機后的新記錄，其中，30人被認定有罪。

在FCPA執(zhí)法案件中，很少有企業(yè)選擇庭審。涉案企業(yè)幾乎都支付相應(yīng)和解金與執(zhí)法機關(guān)達成和解。對于被指控的個人，也只有少數(shù)人會選擇庭審。在某些年份，可能有一兩個FCPA相關(guān)的陪審團庭審（Jury Trial）案件，但大多數(shù)年份，每年約有一個FCPA陪審團庭審案件。在2013至2016年，未出現(xiàn)過陪審團庭審案件；在2017和2018年，各出現(xiàn)一個；而在2019年，出現(xiàn)三個FCPA庭審案件，共4名被告被認定違反FCPA。

涉案高管/個人	國籍	時間	FCPA違法行為
Roger Richard Boncy	美國和海地	2019	賄賂海地共和國政府官員
Joseph Baptiste	美國	2019	賄賂海地共和國政府官員
Lawrence Hoskins	英國	2019	前阿爾斯通副總裁，違反FCPA、涉及洗錢
Mark Lambert	美國	2019	某美國交通物流公司前董事長，行賄俄羅斯官員
Patrick Ho （何志平）	中國	2018	代表一家中國能源公司賄賂非洲政府官員
Ng Lap Seng （吳立勝）	中國	2017	賄賂聯(lián)合國官員

在當前執(zhí)法政策下，涉案企業(yè)如不“交出”實質(zhì)涉案的公司人員（尤其是涉案高管），將很難與執(zhí)法機關(guān)達成和解，并獲得從寬處罰?？梢灶A(yù)見，在今后的FCPA執(zhí)法中，會有更多的個人指控案件。隨著個人案件不斷增加，F(xiàn)CPA判例法將逐漸走向成熟。

趨勢展望與合規(guī)建議

從執(zhí)法機關(guān)的態(tài)度來看，在新的一年，F(xiàn)CPA執(zhí)法并沒有放松的跡象。據(jù)統(tǒng)計，2020年，超過100家公司正在接受FCPA調(diào)查。

對于受管轄企業(yè)，其唯一的出路是，加大對企業(yè)合規(guī)機制的投入，從源頭上避免問題的發(fā)生。這是DOJ助理檢察長在2019年底ACI國際反腐敗大會上堅持向企業(yè)傳達的訊號。在過去十年，執(zhí)法機關(guān)對企業(yè)合規(guī)機制有效性的期待和標準越來越高，企業(yè)為和解FCPA而付出的代價也越來越大（2008年西門子案之前，企業(yè)為解決FCPA問題而支付的平均和解金額僅為800萬美金，而西門子案之后，該平均和解金額已遠超1億美金）。

面對明確的執(zhí)法態(tài)度、日益成熟的多國聯(lián)合執(zhí)法手段，企業(yè)避免被多國政府聯(lián)合執(zhí)法的唯一出路是：加大對企業(yè)合規(guī)機制的投入，建立充分有效的內(nèi)控機制，從源頭上防止問題的發(fā)生，避免承擔(dān)企業(yè)責(zé)任，同時提防多國政府聯(lián)合執(zhí)法。

而對于跨國公司高管而言，公司一旦受到FCPA調(diào)查，高管對于公司而言，仿佛是被鱷魚咬住的腿，公司想要自救，只能選擇斷腿。公司可以“花錢消災(zāi)”（支付和解金），而跨國公司高管可能要背負牢獄之災(zāi)。因此，跨國公司高管需重新審視公司與自身的利益：在公司和個人業(yè)績與合規(guī)之間，到底該如何選擇？是選擇眼前利益還是長遠利益？

對于FCPA與中國而言，《中國行動計劃》下是否會出現(xiàn)針對中國企業(yè)的FCPA案例，我們將持續(xù)為大家關(guān)注。